陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

田文昌 北京京都律師事務(wù)所主任

　　訪談動機

　　貪污(corruption)是一項歷史久遠、全球普及的社會病態(tài)行為，亦是輿論及社會各界長期關(guān)注和討論的重要議題。但在對貪污的認(rèn)知上，作為刑法罪名的貪污和作為腐敗同義語的貪污，有著很大的區(qū)別。最近，中紀(jì)委會同最高檢察院等部門嚴(yán)肅查處了安徽省檢察院一起出國考察團違反外事紀(jì)律事件，盡管此次“公務(wù)考察”的具體經(jīng)辦者因受賄罪已受到了刑事追究，但事件所涉及的“公費出國考察”行為仍被認(rèn)定為違紀(jì)行為，“以公務(wù)之名行私人游之實”還未能依照貪污罪懲處。

　　“公款旅游”能否認(rèn)定為貪污？現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的規(guī)定究竟是否合理？刑法對于遏制公款私用的腐敗行為能否有所作為？圍繞這些問題，我們展開訪談。

　　法條鏈接

　　《刑法》第382條：貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

　　《聯(lián)合國反腐敗公約》第17條：各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規(guī)定為犯罪：公職人員為其本人的利益或者其他人員或?qū)嶓w的利益，貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯其因職務(wù)而受托的任何財產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品。

　　公款旅游能否以貪污罪論處

　　背景：中紀(jì)委近日會同最高檢察院等部門嚴(yán)肅查處了安徽省檢察院一起出國考察團違反外事紀(jì)律事件，處理結(jié)果顯示，“公費出國旅游”仍被認(rèn)定為違紀(jì)行為，而未被認(rèn)定為貪污。

　　新京報：最近有一個爭議很大的話題，就是“公費出國旅游”遭遇了“芬蘭門事件”，相關(guān)責(zé)任人受到了中紀(jì)委和最高檢的紀(jì)律處分。但有論者從貪污罪的構(gòu)成要件進行分析，認(rèn)為這種“假公務(wù)之名行私人游之實”的行為已經(jīng)觸犯了貪污罪，應(yīng)受到刑事追究。

　　陳興良：“公費出國旅游”行為認(rèn)定為貪污罪存在法律上的障礙。因為貪污罪的犯罪對象是公共財物，貪污罪具有財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。如果是根本沒有出國考察而開假發(fā)票報銷，或者以私人名義出國旅游而由公家埋單，則可以構(gòu)成貪污罪。但公費出國考察，往往是考察而兼具旅游性質(zhì)，是一種公款消費行為。在我國現(xiàn)實生活當(dāng)中，公款消費和個人消費存在公私不分的情況，這種行為當(dāng)然是違反黨紀(jì)、政紀(jì)的，但目前尚無法按照貪污罪懲處。

　　田文昌：對于“公費出國旅游”，我認(rèn)為很難輕易就說它完全符合貪污罪，主要問題是很難界定它是否屬于侵吞公共財產(chǎn)�！肮�費出國考察”是一種消費行為，這種消費行為跟個人將國有財產(chǎn)占為己有是不是一回事，還值得研究。我們在定罪時要有科學(xué)的依據(jù)，不能簡單地往某個罪名上靠�，F(xiàn)在這種公費旅游、公款吃喝的現(xiàn)象太普遍了，如果都簡單地往貪污上靠，貪污罪的發(fā)案率得有多高啊？

　　新京報：那么有沒有將這種現(xiàn)在定義為違紀(jì)的腐敗行為，劃入貪污罪的可能呢？

　　陳興良：“公費出國旅游”對一定級別的國家公職人員來說，現(xiàn)在已成為一種變相的福利。比如某省文件規(guī)定，廳級干部每年出國考察不得超過兩次，處級干部每年出國考察不得超過一次。如果要對這種腐敗行為進行刑法規(guī)制，我認(rèn)為首先要嚴(yán)格厘清公私界限，嚴(yán)密出國考察的審批程序，然后在刑法中另立新罪。

　　田文昌：要對“公費出國旅游”作貪污的定性，我認(rèn)為比較難，但有一點是很明確的：必須對這種腐敗現(xiàn)象進行打擊。同時也應(yīng)注意，一個罪名的設(shè)定不能夠輕易地擴大。如果簡單地把“公費出國旅游”劃入貪污罪，那是不夠慎重的。

　　新京報：既然有地方變相地將“公款旅游”作為公務(wù)員的福利，那么這種福利將來有沒有可能公開化、合法化？

　　陳興良：我認(rèn)為，將這種公款出國旅游當(dāng)作公務(wù)員的待遇或者說福利，顯然是不妥的，不能把事實上存在的不合理現(xiàn)象予以合法化。這種隱形的福利應(yīng)當(dāng)取消。如果經(jīng)濟條件允許，可以提高公務(wù)員的工資待遇，使之能夠光明正大地私款出國旅游。如果是公款出國考察，就要名副其實，徹底杜絕以公款出國考察之名行出國旅游之實。遏制“公費出國考察”中的腐敗行為，首先應(yīng)該在行政管理上嚴(yán)格把關(guān)。而在紀(jì)律處分和行政處分上，目前都還做得不夠好。

　　貪污罪與職務(wù)侵占罪的罪名、量刑能否統(tǒng)一

　　背景：河北省邯鄲市農(nóng)業(yè)銀行支行金庫被盜案主犯任曉峰、馬向景，日前一審被法院以貪污罪判處死刑。

　　新京報：關(guān)于任曉峰、馬向景貪污案，有評論指出，如果兩人竊取的不是農(nóng)行，而是已改制為股份公司的工商銀行、建設(shè)銀行或中國銀行等，就很可能逃脫一死。

　　陳興良：是這樣的。前者構(gòu)成貪污罪，法定最高刑為死刑；后者構(gòu)成職務(wù)侵占罪，法定最高刑為15年。貪污罪與侵占罪的區(qū)分主要表現(xiàn)在犯罪主體上。同是銀行工作人員，只因為所在銀行上市與不上市的區(qū)別，就導(dǎo)致量刑上的很大出入，是不符合法治精神的。

　　田文昌：這個問題的關(guān)鍵不在于銀行上市不上市，而在于貪污罪的對象是國有資產(chǎn)，侵占罪的對象是非國有資產(chǎn)，對財產(chǎn)的保護程度不同導(dǎo)致了立法的不同。

　　至于為什么財產(chǎn)性質(zhì)不同定罪就不同，這涉及另外一個問題，即憲法原則問題。憲法對國有資產(chǎn)和非國有資產(chǎn)是否應(yīng)進行平等保護？從這個角度看，如果對國有資產(chǎn)和其他性質(zhì)的財產(chǎn)進行平等保護，那么就需要在立法上加以改變；如果不平等保護就應(yīng)該重罰貪污罪。除此之外還有一個主體身份問題，在當(dāng)前情況下，貪污罪一方面要求主體是國家工作人員，另一方面要求侵犯的是國有財產(chǎn)。農(nóng)行沒上市，他們貪污的就是國家的錢，按照法律就應(yīng)該重罰。

　　新京報：貪污罪和職務(wù)侵占罪在量刑上差別非常懸殊，刑事立法有沒有考慮統(tǒng)一罪名、統(tǒng)一量刑呢？

　　陳興良：在1997年刑法修改過程中，曾有學(xué)者提出過這樣的建議，即除國家機關(guān)工作人員以外，其他從事經(jīng)濟管理活動的人員，無論是否國家工作人員，都定相同之罪。但當(dāng)時基于對國有財產(chǎn)的特殊保護原則，仍然按照財產(chǎn)性質(zhì)區(qū)分為不同罪名，從而帶來了貪污罪與職務(wù)侵占罪在量刑上的差別。現(xiàn)在要一步到位統(tǒng)一量刑還很困難，隨著公私財產(chǎn)平等保護原則的確立，這個問題會在刑法中得到解決。

　　田文昌：立法上的主要問題還是如何確定對不同性質(zhì)財產(chǎn)的保護程度。我們可以提出這個問題，目前情況下從這個角度提出問題就足夠了。因為現(xiàn)在難以給出明確答案。物權(quán)法就是一個很好的例子，現(xiàn)在物權(quán)法已經(jīng)出臺了，開始平等保護私有財產(chǎn)，與以前相比已前進了一大步。但物權(quán)法的出臺也遭到了不少的阻力。我們現(xiàn)在還只能說，法律對公私財產(chǎn)的保護有越來越平等化的趨勢，但對犯罪人主體身份的差別也不能忽視。所以，對貪污罪和職務(wù)侵占罪的統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)還需要由時間來回答。

　　貪污罪有無必要像受賄罪那樣細化

　　背景：7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確了10種新類型受賄行為的定性處理意見。

　　新京報：前段時間，中紀(jì)委和“兩高”針對受賄罪分別出臺了“八禁令”和相關(guān)司法解釋，但我們發(fā)現(xiàn)對貪污罪進行細化的法律文件很少�，F(xiàn)實中的貪污罪與受賄罪一樣，也存在著手段的多元化，而且有很多疑似貪污的行為沒有受到刑事追究。有沒有必要像受賄罪一樣具體列出近年來新發(fā)現(xiàn)又爭議較大的貪污行為？

　　陳興良：從目前情況來看，“兩高”在短時間內(nèi)像針對受賄罪一樣針對貪污罪出臺司法解釋的可能性較小，因為貪污罪本身的問題不是很多，在司法實踐當(dāng)中的法律界限一般都能劃清。貪污罪中界限不清的地方目前集中在國企改制和國有資產(chǎn)流失方面，問題比較復(fù)雜，還需要總結(jié)經(jīng)驗。

　　田文昌：實踐當(dāng)中，貪污罪客觀表現(xiàn)為“侵吞、竊取、騙取”等手段，但如何對貪污行為進行分析、認(rèn)定是一個很復(fù)雜的問題。正因為如此，目前尚未對貪污罪作出很細化的規(guī)定。

　　新京報：我國在貪污罪的立法上以侵犯“公共財物”的所有權(quán)為要件，但許多國家的規(guī)定是公職人員從其行為獲得了“不正當(dāng)好處”就可以定罪。對這樣一種立法差距，該如何看待？

　　田文昌：沒有差距。我國刑法上的貪污針對的是“公共財物”，而國外的一些規(guī)定把獲得“不正當(dāng)好處”統(tǒng)稱為“受賄”。

　　陳興良：這里存在一個法律語境上的差別�！堵�(lián)合國反腐敗公約》里所稱的“腐敗”，絕大多數(shù)也是指受賄，極少部分是指貪污。若要把公職人員職務(wù)犯罪的客體確定為“不正當(dāng)好處”，可能還是要先從受賄罪上來解決。對貪污罪做這樣的修改可能會困難一些，因為貪污罪是一種財產(chǎn)性的犯罪。

　　新京報：為什么我國刑法要將貪污單列為一個罪名呢？

　　陳興良：我國規(guī)定貪污罪比受賄罪還要早，原先受賄行為是歸類在貪污罪里面的。貪污主要是針對公共財產(chǎn)的保護問題。香港及很多發(fā)達國家的“反貪”主要是反賄賂，因為在私有制下，整個社會資產(chǎn)主要并不由國家掌握，公職人員經(jīng)手大量國有財產(chǎn)的可能性較小。

　　新京報：那么隨著我國經(jīng)濟上的市場化和法治化，貪污罪的發(fā)展趨勢如何呢？

　　陳興良：貪污罪的總體發(fā)展趨勢是隨著市場化程度的提高而逐漸減少，但只要公共財產(chǎn)存在，貪污罪就永遠不會消失。當(dāng)然，我國目前貪污罪還可能是一個多發(fā)時期。因為國企改制為一些人享受“腐敗的最后晚餐”提供了大量的機會。但貪污罪的逐漸減少是一個發(fā)展趨勢，而職務(wù)侵占罪則會相應(yīng)增加。

　　新京報：那么從制度方面，應(yīng)采取哪些對策才能遏制目前貪污犯罪的多發(fā)態(tài)勢呢？

　　陳興良：現(xiàn)在主要是財經(jīng)等相關(guān)制度的漏洞導(dǎo)致貪污罪的高頻發(fā)生，今后還是要完善和加強制度建設(shè)，從源頭上鏟除貪污行為的滋生土壤。

　　田文昌：主要還是要加強制約機制，堵截公職人員貪污腐敗的機會�，F(xiàn)在發(fā)達國家和發(fā)展中國家在貪污犯罪上差別很大，主要原因就是社會機制問題。制約機制嚴(yán)密了，這種犯罪自然就會少了。